最高人民法院（2019）最高法民再329號四川中頂建設工程有限公司與被朱天軍、烏蘭縣自然資源局建設工程施工合同糾紛案民事判決書整理，案例來源于中國裁判文書網。

焦點問題：實際施工人與發包人在訂立和履行施工合同的過程中，形成事實上的法律關系，實際施工人有權直接向發包人主張工程款。

裁判要點：最高人民法院認為，朱天軍借用中頂公司的資質與烏蘭縣國土資源局簽訂案涉施工合同，中頂公司作為被借用資質方，欠缺與發包人烏蘭縣國土資源局訂立施工合同的真實意思表示，中頂公司與烏蘭縣國土資源局不存在實質性的法律關系。本案中，朱天軍作為案涉工程的實際施工人與發包人烏蘭縣國土資源局在訂立和履行施工合同的過程中，形成事實上的法律關系，朱天軍有權向烏蘭縣國土資源局主張工程款。

中華人民共和國最高人民法院

民 事 判 決 書

（2019）最高法民再329號

    再審申請人（一審被告、二審上訴人）：四川中頂建設工程有限公司。住所地：四川省成都市武侯區碧云路1號1幢1樓A-03號。

法定代表人：柏亞新，該公司董事長。

委托訴訟代理人：王淑君，四川巴石律師事務所律師。

被申請人（一審原告、二審被上訴人）：朱天軍，男，漢族，1969年10月26日出生，住寧夏回族自治區銀川市興慶區。

委托訴訟代理人：胡國徽，青海君劍律師事務所律師。

二審被上訴人（一審被告）：烏蘭縣自然資源局（原烏蘭縣國土資源局）。住所地：青海省海西蒙古族藏族自治州烏蘭縣車站路4號。

法定代表人：刁玉林，該局局長。

委托訴訟代理人：姚菊元，青海觀若律師事務所律師。

再審申請人四川中頂建設工程有限公司（以下簡稱中頂公司）因與被申請人朱天軍、二審被上訴人烏蘭縣自然資源局建設工程施工合同糾紛一案，不服青海省高級人民法院（2018）青民終162號民事判決，向本院申請再審。本院于2019年3月29日作出（2019）最高法民申599號民事裁定，提審本案。本院依法組成合議庭于2019年11月21日公開開庭審理了本案。再審申請人中頂公司的委托訴訟代理人王淑君、被申請人朱天軍的委托訴訟代理人胡國徽、二審被上訴人烏蘭縣自然資源局的委托訴訟代理人姚菊元到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

中頂公司申請再審稱，請求：1．撤銷青海省高級人民法院（2018）青民終162號、青海省海西蒙古族藏族自治州中級人民法院（2016）青28民初13號民事判決；2.改判裁定駁回朱天軍的起訴或駁回朱天軍的訴訟請求；3.本案訴訟費由朱天軍承擔。事實與理由：（一）原判決適用法律錯誤。1.《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規定“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理”，原判決認定中頂公司與朱天軍之間系掛靠關系，而非轉包、違法分包關系。即使朱天軍為掛靠關系下的實際施工人，其也并不具備原告主體資格，原判決適用第二十六條錯誤。2.原判決認定中頂公司對工程款的支付承擔連帶責任缺乏法律依據。首先，在掛靠情形下的建設工程施工關系中，僅規定被掛靠方與掛靠人對工程質量承擔連帶責任，未規定發包方與被掛靠方對工程款的支付承擔連帶責任。中頂公司無需對欠付工程款和利息承擔連帶責任。其次，中頂公司作為被掛靠方在簽訂掛靠協議時所能預見到最壞的結果是掛靠費的損失以及對工程質量與掛靠人承擔連帶責任，原判決超出合同簽訂時中頂公司的可預見范圍，違背最樸素的民法原理。

（二）原判決認定朱天軍系本案實際施工人證據不足，本案可能涉及虛假訴訟。本案已進入執行階段，施工款已從發包人的賬戶劃至法院，案外人王匯海以其是案涉工程的實際施工人為由，向執行法院遞交《執行中止申請書》申請中止執行。1.朱天軍與中頂公司2015年8月26日簽訂的《掛靠協議》上沒有中頂公司的蓋章，僅有當時法定代表人孫守剛的個人簽名，協議未約定具體工程名稱，中頂公司在本案訴訟前對《掛靠協議》以及朱天軍是否為實際施工人并不知情。2.中頂公司曾在2015年7月8日至2017年8月16日期間任命孫守剛為法定代表人、公司總經理。孫守剛在擔任法人期間不遵守法律規定及公司制度，已于2017年8月11日被免職。孫守剛在免職后不移交工作，不接受審計，不向董事會述職，孫守剛現因涉嫌職務侵占被立案偵查，不排除《掛靠協議》系其與朱天軍偽造的可能。3.烏蘭縣國土資源局存檔的《施工管理資料》顯示，中頂公司對案涉工程項目的授權是金浩忠，而非朱天軍。烏蘭縣國土資源局對朱天軍是否為實際施工人在訴訟中陳述不一。中頂公司向烏蘭縣國土資源局了解情況時，烏蘭縣國土資源局稱項目系金浩忠負責實際施工，而非朱天軍。

朱天軍辯稱，朱天軍是案涉工程的實際施工人，二審判決正確，應予維持。

烏蘭縣自然資源局陳述意見稱，案涉工程施工中，我局一直與朱天軍聯系，案涉工程款4058300元已經付清。

朱天軍向一審法院起訴請求：1.判令中頂公司支付其工程款4058300元，烏蘭縣國土資源局在未付款范圍內承擔連帶責任；利息1025800元，由中頂公司承擔；2.依法判令中頂公司、烏蘭縣國土資源局承擔本案的所有訴訟費用。

一審法院認定事實：案涉工程發包方系烏蘭縣國土資源局，工程名稱為烏蘭縣柯柯鎮托海村土地開發（占補平衡）項目，中頂公司系承包方。2015年8月26日中頂公司與朱天軍簽訂《掛靠協議》，掛靠期間為二年，即2015年8月26日起至2017年8月25日止。2016年11月2日，烏蘭縣國土資源局與中頂公司簽訂《合同協議書》，有烏蘭縣國土資源局委托代理人刁玉林簽字，并有中頂公司孫守剛及雙方蓋章。2017年1月20日，烏蘭縣國土資源局與中頂公司簽訂《施工合同補充協議》，約定：1.原合同價：3452906.10元；2.變更增加：605393.90元；3.其他費用：658100元；4.總投資：4716400元。原合同其他條款不變。有烏蘭縣國土資源局委托代理人刁玉林簽字，并有中頂公司孫守剛及雙方蓋章。該案涉項目計劃于2016年10月23日開工，實際開工日期為2016年11月2日，完工日期為2016年12月10日，竣工驗收日期為2017年2月23日。

2018年3月12日，中頂公司向烏蘭縣國土資源局出具的《工作聯系函》載明：“我公司中標的由貴單位2016年發包的‘烏蘭縣柯柯鎮托海村土地開發（占補平衡）項目’工程，一直由掛靠在我單位的朱天軍先生與貴局實際聯系并承包本項目，……?！辈⑸w有中頂公司公章。

2017年1月20日《施工合同補充協議》中項目前期費用658100元，中頂公司于2016年11月28日向烏蘭縣國土資源局墊付，后烏蘭縣國土資源局于2017年11月16日以電匯方式歸還。庭審中，各方當事人對合同價款4058300元（合同原價3452906.1元+補充協議中增加變更605393.9元）無異議。

一審法院認為，烏蘭縣國土資源局與中頂公司簽訂的《合同協議書》及《施工合同補充協議》均系雙方真實意思表示，內容不違反法律、行政法規的強制性規定，合同有效，在《合同協議書》及《施工合同補充協議》簽訂后，雙方當事人應按照合同約定內容全面履行自己的義務。關于朱天軍要求支付工程款4058300元的主張。本案中，朱天軍與中頂公司之間系掛靠關系，朱天軍為案涉工程實際施工人，中頂公司應向朱天軍支付工程款4058300元。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任”的規定，烏蘭縣國土資源局應在欠付中頂公司工程款范圍內承擔連帶責任。

關于朱天軍要求支付工程款利息的主張。2015年8月26日，中頂公司與朱天軍簽訂的《掛靠協議》中未約定違約責任、欠付工程款利息的計算方式。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條“當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計息”，第十八條“利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：（一）建設工程已實際交付的，為交付之日；（二）建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日；（三）建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日”的規定，因雙方對案涉工程交付日期存在分歧，故拖欠工程款4058300元的利息按中國人民銀行公布的同期同類貸款利率，自案涉工程竣工驗收之日即2017年2月23日起計算至所欠款項付清之日止。綜上所述，朱天軍的訴訟請求部分成立，一審法院予以部分支持。根據《中華人民共和國合同法》第六十條第一款，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條、第十八條、第二十六條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第一百四十二條的規定，判決：一、中頂公司向朱天軍支付拖欠的工程款4058300元，于本判決生效后十五日內付清，烏蘭縣國土資源局在未付清中頂公司工程款范圍內承擔連帶責任；二、中頂公司向朱天軍支付欠付工程款4058300元的利息，按中國人民銀行公布的同期同類貸款利率自2017年2月23日起計算至付清全部款項之日止。案件受理費47389元，由中頂公司、烏蘭縣國土資源局負擔。

中頂公司不服一審判決提起上訴，認為一審判決認定事實和適用法律錯誤，朱天軍不是實際施工人，不具備原告主體資格。請求：1.撤銷（2016）青28民初13號民事判決，依法改判或發回重審；2.本案全部訴訟費用由二被上訴人承擔。

二審法院審理查明，各方當事人對案涉工程結算價為4058300元無異議。除朱天軍認可案涉工程前期費用65.8萬元已由烏蘭縣國土資源局向其退還外，烏蘭縣國土資源局至今未向中頂公司或朱天軍支付工程款。二審審理查明的其他事實與一審查明的事實相同，二審法院依法予以確認。

二審法院認為，根據各方當事人的訴辯意見及已查明的事實，對本案爭議焦點分析認定如下：

（一）案涉《合同協議書》《施工合同補充協議》效力問題

本案中，案涉合同效力的認定基于中頂公司與朱天軍的法律關系。中頂公司依據《掛靠協議》《關于成立中頂公司西寧辦事處的決定》主張其與朱天軍系內部承包關系，朱天軍是案涉工程的具體施工人，并非實際施工人。朱天軍依據《掛靠協議》《工作聯系函》主張與中頂公司系掛靠關系，其為案涉工程的實際施工人。

二審法院認為，建筑企業的內部承包關系是指建設工程施工合同中的建筑企業的下屬分支機構或職工承包全部或部分工程施工，建筑企業對其下屬分支機構或職工的工程施工過程及質量等進行監督管理，對外承擔施工合同的權利義務，是建筑企業的一種內部經營方式。借用建筑資質關系是指違反《中華人民共和國建筑法》第二十六條第二款有關禁止無資質、超資質等級或者以任何形式借用其他建筑企業的名義承攬工程規定的協議，借用雙方不存在隸屬關系，被借用的建筑企業不對借用人的工程施工過程及質量等進行監督管理。因此，中頂公司與朱天軍是內部承包關系還是借用建筑資質關系，應當從《掛靠協議》內容及工程施工過程及質量等監督管理關系的相關事實進行判斷。

本案中，一是從《掛靠協議》內容看，該協議第一條“朱天軍掛靠中頂公司之下，掛靠期間以中頂公司項目經理部名義自主經營、獨立核算、自負盈虧。工程任務自行承攬”、第三條“掛靠期間朱天軍實行大包干施工，包質量，包工期，包安全，包材料采購，包人員與施工組織。施工期間朱天軍必須自覺維護中頂公司的企業信譽，嚴格按照國家現行的施工技術規范和驗收標準以及施工圖紙進行施工，確保工程質量”、第四條“中頂公司向朱天軍提供承接工程任務的公司資質，向朱天軍提供工程報建所需要的有關資料，協助朱天軍辦理工程協議簽訂和辦理工程開發，凡須由施工單位負責交繳的費用和資料等有關費用均由朱天軍負責。中頂公司同時協助朱天軍辦理收付工程款和協助協調與工程管理部門以及建設方的關系”等內容，表明朱天軍借用中頂公司資質承攬工程，并自行組織施工，自籌資金、自主經營、自負盈虧，中頂公司并不承擔技術、質量、經濟責任；且朱天軍先與中頂公司簽訂《掛靠協議》后以中頂公司委托代理人身份與烏蘭縣國土資源局簽訂案涉合同，并非是由中頂公司將先行取得工程承包施工權發包給朱天軍，中頂公司也未提交證據證明朱天軍與其存在隸屬關系，中頂公司主張其與朱天軍系內部承包關系的依據不足。

二是從工程施工過程及質量等監督管理關系看，庭審中，中頂公司認為對案涉工程進行了施工管理，但認可其并無證據證明參與工程施工管理，本案中也并未有體現中頂公司對朱天軍所承包施工的工程過程及質量進行監督管理的其他證據，不符合內部承包的基本特征。

三是從實際履行行為看，《中華人民共和國建筑法》第二十六條第二款規定，禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程，禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。案涉工程履行期內，中頂公司向烏蘭縣國土資源局出具的《工作聯系函》中認可案涉工程一直由掛靠在中頂公司的朱天軍與烏蘭縣國土資源局實際聯系并承包本項目；烏蘭縣國土資源局認可朱天軍負責案涉工程施工事宜，包括工程的招投標、合同的簽訂、工程的施工以及工程的結算，并向其多次主張工程款，中頂公司從未向其主張過工程款，可判斷本案實際存在違反《中華人民共和國建筑法》第二十六條第二款規定的情形。由上，中頂公司主張其與朱天軍系內部承包關系既未舉證其采取措施、分派人員直接參與工程施工，也未舉證對外直接向烏蘭縣國土資源局承擔合同上的權利和義務，不符合內部承包的基本特征。

根據各方對相關事實的認可，案涉工程實為朱天軍借用有資質的中頂公司的名義與烏蘭縣國土資源局簽訂案涉合同，朱天軍系案涉工程的實際施工人。根據《中華人民共和國合同法》第五十二條“有下列情形之一的，合同無效：……（五）違反法律、行政法規的強制性規定”及《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：……（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的”的規定，案涉合同屬于沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的無效情形，應認定案涉合同無效，一審法院對合同效力認定錯誤，二審法院予以糾正。

（二）中頂公司是否應向朱天軍支付工程款4058300元及相應利息

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》對“實際施工人”定義為“無效合同的承包人，轉承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質借用有資質的建筑施工企業的名義與他人簽訂建筑工程施工合同的承包人”，基于上述對案涉合同無效及朱天軍系案涉工程的實際施工人的認定，結合各方當事人對案涉工程結算價4058300元無異議的事實，朱天軍依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的規定，向中頂公司、烏蘭縣國土資源局主張工程款具有法律依據，中頂公司的抗辯理由不成立，二審法院不予采信。關于中頂公司主張在朱天軍應收取的工程款中扣除稅金、管理費問題。雖然中頂公司、朱天軍在《掛靠協議》中約定了扣除稅金事宜，但雙方并未舉證應當繳納稅金的數額，中頂公司也未提交其已繳納相關稅金的證據，現中頂公司主張扣除稅金無事實依據，二審法院不予支持，當事人應按照稅法的相關規定據實繳納，對中頂公司因朱天軍掛靠其施工而支付的稅金，待今后實際產生后可由中頂公司另行主張；中頂公司也未舉證與朱天軍約定管理費事宜，二審法院對此不予分析認定。二審中，中頂公司對一審法院認定支付利息的起止時間、利率均無異議。一審法院雖依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款規定認定了工程款，但該條款的適用前提是合同無效，一審法院在對合同效力認定為有效的前提下，又適用該條款屬適用法律錯誤，二審法院在第一個爭議焦點予以了糾正?；诘谝粋€爭議焦點對合同無效及朱天軍系實際施工人的認定，朱天軍依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款規定主張工程款具有法律依據，因此，一審法院認定中頂公司應向朱天軍支付工程款4058300元及相應利息正確，二審法院予以維持。

綜上，二審法院認為中頂公司的上訴請求不能成立，應予駁回；一審法院對案涉合同效力認定錯誤，但不影響本案實體處理，判決結果正確，二審法院予以維持。依據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百三十四條規定，二審法院判決駁回上訴，維持原判。二審案件受理費47389元，由中頂公司負擔。

再審查明的事實與二審查明事實一致。另查明，烏蘭縣自然資源局已向朱天軍支付案涉工程款4058300元。

本院認為，本案的焦點問題是中頂公司是否應承擔欠付工程款及利息責任。

中頂公司認為2015年8月26日與朱天軍簽訂的《掛靠協議》上沒有中頂公司印章，但在《掛靠協議》中頂公司法定代表人簽字處有孫守剛的簽名，孫守剛作為中頂公司的法定代表人能夠代表中頂公司簽訂協議，朱天軍與中頂公司簽訂的《掛靠協議》成立。該協議第四條約定“中頂公司同時協助朱天軍辦理收付工程款……”，并未有中頂公司向朱天軍支付工程款的約定，烏蘭縣國土資源局未向中頂公司支付案涉工程款，朱天軍也未提供其他證據證明中頂公司應向其支付工程款。朱天軍主張中頂公司支付欠付工程款及利息沒有事實依據。

2018年3月12日中頂公司向烏蘭縣國土資源局出具的《工作聯系函》記載，“案涉工程一直由掛靠在我單位的朱天軍先生與貴局聯系并承包本項目”。烏蘭縣國土資源局對《工作聯系函》的內容認可，稱朱天軍是案涉工程的實際施工人。中頂公司對此函的真實性認可，但認為案涉工程實際施工人并非朱天軍，并提供了相關證據?！豆ぷ髀撓岛分忻鞔_記載案涉工程由朱天軍承包，施工過程中實際由朱天軍與烏蘭縣國土資源局聯系。中頂公司提供的證據不能否定其所出具的《工作聯系函》的內容，亦不能否定朱天軍是案涉工程實際施工人的事實。并且，烏蘭縣國土資源局作為發包人認可朱天軍為案涉工程的實際施工人。故原審認定朱天軍為案涉工程的實際施工人正確。

依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任”的規定，實際施工人可向發包人、轉包人、違法分包人主張權利。但中頂公司系被掛靠方，不屬于轉包人、違法分包人或發包人，原判決以上述規定為法律依據判決中頂公司承擔給付工程款的責任，適用法律錯誤，本院予以糾正。因此，中頂公司再審主張其不承擔案涉工程款及利息的給付責任成立，對中頂公司請求駁回朱天軍對其的訴訟請求，予以支持。

朱天軍借用中頂公司的資質與烏蘭縣國土資源局簽訂案涉施工合同，中頂公司作為被借用資質方，欠缺與發包人烏蘭縣國土資源局訂立施工合同的真實意思表示，中頂公司與烏蘭縣國土資源局不存在實質性的法律關系。本案中，朱天軍作為案涉工程的實際施工人與發包人烏蘭縣國土資源局在訂立和履行施工合同的過程中，形成事實上的法律關系，朱天軍有權向烏蘭縣國土資源局主張工程款。烏蘭縣國土資源局對原判決認定的工程款數額無異議，再審中烏蘭縣國土資源局稱其已經給付朱天軍工程款4058300元，朱天軍對此認可。

綜上所述，中頂公司的再審請求成立，本院予以支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零七條第一款、第一百七十條第一款第三項規定，判決如下：

 

一、撤銷青海省高級人民法院（2018）青民終162號民事判決及青海省海西蒙古族藏族自治州中級人民法院（2016）青28民初13號民事判決；

二、烏蘭縣自然資源局向朱天軍支付工程款4058300元（已全部履行）；

三、駁回朱天軍的其他訴訟請求。

一審案件受理費47389元，由烏蘭縣自然資源局負擔37828元，朱天軍負擔9561元。二審案件受理費47389元，由烏蘭縣自然資源局負擔37828元，朱天軍負擔9561元。

本判決為終審判決。